建设工程项目施工过程中，因种种原因，工程有几率发生停工、窝工及烂尾等情况。其中最常见的是，发包人未及时支付工程款项致使承包人选择停工。实践中，停工往往作为承包人牵制发包人、维护自身权益而主动或被动使用的手段，本文主要从承包人视角出发，浅析停工权的法律基础及其适用情形，以期对停工权实务提供一定讨论意义。

  “停工”在建设工程领域应当理解为全部或部分停止工程项目施工建设，具体而言指相关主体在进场施工后，因种种原因无法按照原本的合同进度进行实施工程，使得施工停止的现象。

  我国《民法典》共有4处明确提及“停工”表述，分别为798条、803条、804条、805条。该4条规定为承包人说明了行使停工权的具体情形，以及后续索赔的范围。而承包人行使停工权的理论基础为法定抗辩权，即《民法典》第525条规定的同时履行抗辩权、第526条规定的先履行抗辩权及第527条规定的不安抗辩权。

  第七百九十八条【隐蔽工程】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

  第八百零三条【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

  第八百零四条【发包人原因致工程停建、缓建的责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取一定的措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

  第八百零五条【发包人原因致勘察、设计返工、停工或修改设计的责任】因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

  第五百二十五条【同时履行抗辩权】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。

  第五百二十六条【先履行抗辩权】当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

  第五百二十七条【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有以下情形之一的，可以中止履行：

  先履行抗辩权的行使情形：发包人未按约提供原材料、场地、图纸、技术资料或履行其它合同协助义务以及没有按约支付工程款，致使工程无法正常施工。在建设工程中，发包人的主要义务为支付工程款，如其未按照合同约定及时支付，承包人有权行使先履行抗辩权，选择停工。

  不安抗辩权的行使情形：应持续施工的承包人，发现发包人有经营状况严重恶化、存在转移财产等逃债行为、丧失商誉、有其它丧失履行能力的情形的。当前房地产企业资金链问题屡屡出现，如承包人发现发包人存在丧失或极大可能会丧失支付后续款项的情况，承包人有权基于不安抗辩权选择停工，避免持续的资产金额的投入及其他损失。

  除专用合同条款另有约定外，发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%，其余部分与进度款同期支付。发包人逾期支付安全文明施工费超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕执行。

  发包人逾期支付预付款超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕执行。

  （3）发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；

  （4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人问题造成交货日期延误或交货地点变更等情况的；

  （6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；

  发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取比较有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程项目施工，并通知监理人。

  10.1.5 发包人没有按合同约定按时支付预付款的，承包人可催告发包人支付；发包人在预期款期满后的7天仍未支付的，承包人有可在付款期满后的第8天起暂停施工。发包人应承担由此增加的费用和延误的工期，并应向承包人支付合理利润。

  10.3.12 发包人未按照本规范第10.3.9～10.3.11条的规定支付进度款的，承包人可催告发包人支付，并有权获得延迟支付的利息；发包人在付款期满后的7天内仍未支付的，承包人可在付款期满后的第8天起暂停施工。发包人应承担由此增加的费用和延误的工期，向承包人支付合理利润，并应承担违约责任。

  依据上述合同约定，承包人合法享有相关停工权。同时承包人应当注意按照合同条款履行相关催告义务，并留存催告痕迹。

  另注意，实务中部分承包人为了顺利承接工程，对于签订的建设工程项目施工合同的审核不足或在谈判中一味让步，合同条款中出现“发包人逾期付款，承包人不得停工”等类似约定，对于后续的维权工作造成风险与困难。

  目前对于承包人停工权排除的条款效力，各法院观点并不一致，存在法院认为上述约定属于承包人对自身权利的处分，该约定合法有效的观点，如该约定在具体案件中认定为有效，则该案承包人的诉讼风险将明显提高，包括停工权行使后索赔、结算等等均将受到不利影响。基于此，我们提议承包人在签订合同中对于类似发包人违约（如逾期付款）而承包人无权停工的条款进行谈判及风险评估工作，尽可能对停工权予以保障。

  停工损失的索赔范围有分为停工期间的损失和停工后的损失，具体而言，因发包人未按约定支付工程进度款导致工程停工的，承包人能要求发包人赔偿停工期间机械设备场地租赁费用、人员工资、项目部办公费用及日常开销等，另外还包括未完工部分的可得利益损失。应当注意的是，未完工部分的可得利益损失举证较为困难，实务中可行性较低，必要时可申请司法鉴定。

  《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后能够得到的利益；但是，不允许超出违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约会造成的损失。”

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第九条，发包人具有以下情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程项目施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。

  发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

  如发包人未依照合同履行相关协助义务及支付工程款的主要义务，经承包人催告后合理期限内，仍未履行的，承包人有权解除合同。

  （一）天津博海缘置业投资有限公司诉北京住总第六开发建设有限公司建设工程项目施工合同纠纷案

  ——由于发包人工程款支付不到位造成工程停工，工期顺延的，承包人可主张停工损失

  最高人民法院认为：本案二审的争议焦点（三）博海缘公司是否应当支付住六公司停工损失、延期付款损失及拖期损失。根据双方签订的《建设工程项目施工合同》约定，案涉工程开工日期为2008年6月25日，竣工日期2009年1月14日。2009年11月10日博海缘公司给住六公司通知载明“由于受到金融危机的影响及我公司原因，原合同约定的竣工日期，经公司研究决定，将顺延至2010年5月30日。”因而，可以认定案涉工程项目施工中确实存在博海缘公司问题导致案涉工程停工，并导致工期拖延。本案诉讼中，博海缘公司并不否认有停工事实，但主张停工期间不清楚。因此，住六公司据此主张停工损失，符合本案事实。博海缘公司上诉主张一审判决采信只有复印件的《备忘录》，认定住六公司停工损失及延期付款利息损失600万元是错误的。本院认为，一审判决结合本案其他证据，尤其是博海缘公司盖章确认的《求实结算审核书》内容，与住六公司提交的《备忘录》复印件相互印证，进而采信《备忘录》，认定博海缘公司应当给付住六公司停工损失及延期付款利息损失600万元，并无不当。博海缘公司上诉主张《求实结算审核书》是为了办理案涉工程完工验收手续作出的，并非双方认可，不是双方的真实意思表示。且审核书中经济洽商部分600万元没明确为停工损失费及延期付款利息，也有一定的可能包括塔吊基础等施工费用。但从《求实结算审核书》的形成看，是博海缘公司委托求实公司审核后，并由博海缘公司盖章，说明博海缘公司对该审核结果是认可的。博海缘公司以该结算审核书不是双方达成合意为由否认其认可的事实，不能成立。此外，审核书中送审金额中塔吊基础及预制桩等5项施工费用共2535851元，远低于审核金额600万元，且从时间上看，该审核晚于《备忘录》的时间，能够与《备忘录》的内容相互印证。故博海缘公司上诉主张《求实结算审核书》中审核金额为600万元的项目没明确是停工损失费及延期付款利息，缺乏依据。关于600万元利息的起算时间问题，因为双方对于600万元没有明确约定支付时间，一审法院自住六公司起诉之日开始计算600万元款项的利息并无不当。

  对于住六公司主张的复工后拖期损失问题，因住六公司与博海缘公司并未就复工后拖期损失问题协商一致，住六公司二审中也明确对于该部分损失没有证据证明。故一审判决对住六公司该项请求未予支持，并无不当。

  （二）宁夏瑞泰房地产开发有限公司、浙江宏成建设集团有限公司建设工程项目施工合同纠纷案

  ——发包方仅支付部分建设工程进度款，导致工期延误，承包人停工，因此造成的损失，除非有证据证明停工损失是由承包人自身问题造成，否则发包人应承担该损失。

  最高人民法院认为：本案二审的争议焦点三是窝工损失、工程款利息的起算时间、逾期付款违约金如何认定。

  1.关于窝工损失的认定问题：对于瑞泰公司上诉所称的停工损失系宏成公司所致应由宏成公司自行承担的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取一定的措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，四组团《施工补充协议》第八条第十一项约定，因瑞泰公司问题导致工期延误，其责任由瑞泰公司承担。宏成公司承包瑞泰公司四个组团工程，双方在签订第四组团建设工程合同时，前三组团工程均欠付工程进度款。双方于2018年4月25日就工程款的支付达成4.25协议，但瑞泰公司在支付了协议约定第一笔793万元款项后再未付款，导致22#、26#楼停工，瑞泰公司应当承担由此给宏成公司造成的窝工损失。瑞泰公司提供的证据不能证明停工损失是由宏成公司自身所致，此上诉理由不能成立，本院不予支持。

  对于瑞泰公司上诉所称的宏成公司通知解除合同后扩大的损失应当由宏成公司自行承担的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，能请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，通知解除是针对约定或者法定解除条件成就时，解除权人行使解除权的方式。但宏成公司于2018年9月7日向瑞泰公司发送的《工作联系函》，并无行使解除权的明确意思表示。直至2019年8月19日，宏成公司方增加诉讼请求，正式请求确认解除四组团《建设工程项目施工合同》及四组团《施工补充协议》。其次，瑞泰公司于2018年9月17日对宏成公司于2018年9月7日所发《工作联系函》的回函中，并未同意终止合同。本案一审审理中，瑞泰公司针对宏成公司向其发送的《关于要求共同到场确认拆卸施工机械的通知函》的回函中，仍要求宏成公司及时复工、尽快履行合同约定的施工义务。上述事实表明双方当事人一直在就合同履行进行磋商，未达成终止合同的合意。综上，瑞泰公司主张宏成公司通知其解除合同的事实不成立，合同亦未经协商得以终止履行，故一审判决计算窝工损失至2019年6月10日并无不当。瑞泰公司关于宏成公司通知解除合同后扩大的损失应当由宏成公司自行承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。

  本案中，宏成公司按照各组团工程完工验收交付之日主张工程款利息，一审判决以2018年6月1日作为工程款利息起算时间。瑞泰公司上诉主张，4.25协议对各组团工程款的支付时间进行了重新约定，一审判决对工程款利息的起算与双方约定不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付、工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，宏成公司的主张具有法律依据。虽然4.25协议对欠付工程款的支付时间再次进行了约定，但各组团工程完工验收交付之日均早于2018年6月1日，一审判决从2018年6月1日计算工程款利息，实则减轻了瑞泰公司的责任。瑞泰公司关于工程款利息起算时间的上诉理由不能成立，本院不予支持。

  如前所述，瑞泰公司关于付款条件未成就其不应当支付工程款的上诉理由不能成立，故瑞泰公司以此作为不支付工程款利息的理由，亦不能成立，本院不予支持。

  瑞泰公司就案涉工程采取分组团开发模式，与宏成公司就四个组团工程分别签订了合同。但四个组团工程均是针对瑞泰银都蓝湾二期项目，合同主体相同，建设工程均是由瑞泰公司发包、宏成公司承包；瑞泰公司向宏成公司支付工程款时，存在部分转账凭证仅注明“工程款”而未对应到各个组团工程的情形，且宏成公司出具的相应收据也未注明为何组团工程款；宏成公司将各组团工程款数额混同开具税务发票，而瑞泰公司并未就此提出异议；双方还针对四个组团工程欠付工程款等事宜签订了4.25协议，对四个组团工程款的支付进行了整体安排。因此，结合以上事实，对双方当事人就各组团工程订立的合同应作为整体进行认定，一审判决按照双方签订合同约定的违约金认定本案逾期付款违约责任，并无不当；瑞泰公司关于不应当按照其他组团违约金标准认定逾期付款违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

  工程款利息与逾期付款违约金虽均是因逾期付款行为产生的责任，但两者性质不同。工程款利息属于法定孳息；逾期付款违约金系基于双方当事人的约定，具有补偿性和惩罚性，能督促当事人积极履行合同，保护当事人的合理预期，促进交易安全。瑞泰公司关于工程款利息与违约金不能同时支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。

  承包人应当合法行使停工权，依据法律规定及合同约定的权益使用停工手段，维护自身权益，避免损失的逐步扩大；同时应当合理行使停工权，制定停工计划，不可擅自滥用或停工后置之不理，造成损失的扩大。停工期间，承包人应全面搜集并妥善留存损失的相关凭证，以便后续的维权。

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